In het Participatieplaats-arrest van 6 november 2020 heeft de Hoge Raad aangegeven dat indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de omschrijving van art. 7:610 BW de overeenkomst moet worden aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. Niet van belang is of partijen ook daadwerkelijk de bedoeling hebben gehad de overeenkomst als een arbeidsovereenkomst aan te merken. Waar het bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst om gaat, is of de overeengekomen rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een arbeidsovereenkomst.
Waarschijnlijk mede naar aanleiding van dit arrest krijgen werkgevers vaker te maken met rechtszaken waarbij een zzp’er claimt toch werknemer te zijn. Uit een rondgang van Nieuwsuur, dat tientallen zaken opspoorde, bleek dat in iets meer dan de helft van die zaken de rechter tot het oordeel kwam dat de zzp’er een werknemer was en met terugwerkende kracht recht had op arbeidsrechtelijke aanspraken, zoals vakantiedagen, vakantiebijslag, cao-loon, transitievergoeding, pensioenopbouw en loondoorbetaling bij ziekte.
Met name de kosten van pensioenopbouw kunnen fors zijn, omdat een pensioenfonds tot vijf jaar terug pensioenpremie, zowel de werkgevers- als werknemerspremie, kan vorderen. Verhaal van de werknemerspremie op de werknemer is in de regel niet mogelijk, indien daarover vooraf geen afspraken zijn gemaakt.
De verschuldigde pensioenpremies zullen vaak hoger zijn dan de naheffing loonheffingen van de Belastingdienst, terwijl juist die naheffing door opdrachtgevers wordt gevreesd. De naheffing loonheffingen kan immers mogelijk beperkt blijven tot de verschuldigde werkgeverspremies sociale verzekeringen. Over het hoe en waarom kunnen wij u nader informeren.
Wanneer blijkt dat sprake is geweest van schijnzelfstandigheid, wordt de arbeidsverhouding met terugwerkende kracht als een arbeidsovereenkomst (beter gezegd, dienstbetrekking) aangemerkt. De werkzaamheden zijn dus niet in zelfstandige uitoefening van een bedrijf of beroep uitgevoerd. Dit is echter wel een harde eis om als btw-ondernemer te worden aangemerkt. Kortom, de schijnzelfstandige kwalificeert niet (meer) als btw-ondernemer. De schijnzelfstandige moet dan alle ten onrechte in aftrek gebrachte btw corrigeren. Wanneer de opdrachtgever de ten onrechte aan hem in rekening gebrachte btw als voorbelasting heeft afgetrokken, dan moet hij dat corrigeren via een suppletie. Als deze suppletie niet of niet tijdig gebeurt, dan kan de Belastingdienst een naheffingsaanslag met een boete opleggen aan de opdrachtgever.
Opdrachtgevers die de in rekening gebrachte btw moeten corrigeren, zullen proberen de ten onrechte aan de schijnzelfstandige betaalde btw – via verhaal op hem – terug te krijgen. Een lastig verhaal als men in aanmerking neemt dat de schijnzelfstandige in de tussentijd verhuist kan zijn of financiële problemen kan hebben. In bepaalde gevallen kan de Belastingdienst – onder voorwaarden – besluiten om de btw-aftrek toch toe te staan. Een voorwaarde is bijvoorbeeld dat de in rekening gebrachte btw aan de Belastingdienst is afgedragen.
De risico’s van schijnzelfstandigheid zijn gezien de pensioen-, loonheffingen- en btw-correcties niet te onderschatten. Terwijl loonheffingen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2025 kunnen worden nageheven, kunnen pensioen- en btw-correcties tot vijf jaar teruggaan. Deze financiële risico’s benadrukken het belang van een kritische controle op de kwalificatie van de arbeidsverhouding met zzp’ers binnen uw organisatie.
Heeft u vragen over financiële risico’s bij schijnzelfstandigheid of wenst u ondersteuning bij het kwalificeren van de arbeidsverhouding met zzp’ers? Neem dan gerust contact met ons op.